單項選擇題

　　32.★下列情形中，屬于民事法律事實的是()。

　　A.日出

　　B.備課

　　C.贈與

　　D.戀愛

　　【答案】C

　　【考點分析】民事法律事實。民事法律事實是指法律所規(guī)定的，能夠引起民事法律關系產生、變更、終止的客觀現象。一個客觀事實是否屬于民事法律事實，看它是否能夠引起民事法律后果。

　　根據這些客觀事實與主體的意志之間的關系，民事法律事實分為事件和行為。事件稱為自然事實，與主體的意志無關，如出生、死亡、時間的經過以及那些引起損害的各種自然現象;行為是受主體意志支配的法律事實，如買賣、贈與、租賃、運輸、保管、拾得遺失物、侵權行為等。

　　在本題中，A項日出是一種自然現象，但沒有引起法律關系，故不屬于民事法律事實;B項、D項屬于人的行為，但該行為本身也不直接引起民事法律關系的產生，備課、戀愛行為都不足以從法律上約束行為人，故也非法律事實。只有C項贈與，作為人的行為，一旦實施贈與，即可產生法律關系，贈與人受其贈與承諾的約束，受贈人可以通過贈與行為取得贈與物的所有權。

　　【考生注意】民事法律事實是民法理論問題，作為考點主要是對某些事實的認定方面。如“某物丟失報廢”和“拋棄某物報廢”，是行為還是事件?答案是前者是事件，后者是行為。另外關于不當得利是行為還是事件的問題，有爭議，主流觀點認為是后者。

　　33.★公民可以適用正當防衛(wèi)方法保護的民事權利是()。

　　A.名譽權

　　B.生命權

　　C.肖像權

　　D.扶養(yǎng)權

　　【答案】B

　　【考點分析】正當防衛(wèi)的適用。正當防衛(wèi)是指當公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害時，行為人采取必要的防衛(wèi)措施。

　　法律上對于正當防衛(wèi)要求：第一，必須是現實存在的正在發(fā)生的、不加以防衛(wèi)便不能排除的不法侵害行為;第二，實施防衛(wèi)的目的是為了保護本人或他人的合法權益或者社會公共利益;第三，防衛(wèi)造成的直接損害只能加于不法侵害人;第四，防衛(wèi)行為的強度與侵害行為的強度相當。

　　【考生注意】只要對正當防衛(wèi)制度有基本的理解，該題不難選擇。但該題引出一個信息，即不同的民事權利，其保護方法不同。如消除影響所適用的民事權利，只能是精神性人格權。

　　34.★依據我國《著作權法》的規(guī)定，下列智力創(chuàng)作成果中不屬于作品的是()。

　　A.講稿

　　B.魔術

　　C.地圖

　　D.雜技

　　【答案】B

　　【考點分析】著作權的客體作品的范圍。作品是著作權客體，是指在文學、藝術、科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力創(chuàng)作成果。我國《著作權法》采用列舉的形式規(guī)定了所要保護的作品的范圍。本題中，A項講稿作為文字作品屬于著作權保護的作品，C項地圖、D項雜技(2001年修改著作權法確定)等在著作權法中都明確列舉作為著作權保護的作品。只有B項魔術雖然也有創(chuàng)作成分，屬于智力成果的范疇，但著作權法卻沒有列舉，故B項不屬于著作權法保護的作品。

　　【考生注意】該題不夠嚴謹?！吨鳈喾ā芬?guī)定作品中包括雜技藝術作品。在2002年《著作權法實施條例》第4條對雜技藝術作品的解釋中明確包括雜技、魔術、馬戲等。按照理論上的解釋，魔術、雜技都必須具有創(chuàng)造性，屬于藝術作品范疇時，方可享有著作權。

　　35.★★★根據我國法律規(guī)定，下列財產中可以適用善意取得的是() 。

　　A.首飾

　　B.記名有價證券

　　C.麻醉品

　　D.盜竊物

　　【答案】A

　　【考點分析】善意取得的適用范圍。善意取得是所有權取得的一種方式，是指無權處分他人動產的占有人，在不法將其占有的動產讓與第三人后，如果受讓人在取得該動產時出于善意，即取得該動產的所有權的制度。

　　據《民法通則》以及司法實踐，以下物的取得不適用善意取得：(1)贓物;(2)所有人不明的埋藏物、隱藏物、遺失物、漂流物、失散的飼養(yǎng)動物;(3)法律禁止或者限制流通物，如爆炸物、槍支彈藥、麻醉品、毒品、文物等;(4)不動產，不動產適用登記制度，不適用善意取得。(5)屬于特定主體的財產。

　　本題中，C項麻醉品、D項盜竊物肯定不能適用善意取得。至于B項記名有價證券屬于特定主體，因而也不適用善意取得。故只有A項首飾品符合題意。首飾品包括的范圍很廣，即便是金銀飾品，只要其允許流通，也可以適用善意取得。

　　【考生注意】善意取得制度多次出題，選擇題類型基本陷于善意取得的適用范圍，本題的考點分析對此進行全面概括。但因為理論上和實踐中對該制度的適用是否適用于盜竊物、遺失物、不動產等還存在很多歧義，因此，要根據命題所給條件靈活把握。如在案例分析中出現遺失物的非法轉讓，價格合理、公開拍賣，依此可以認定適用善意取得。

　　36.★甲與乙訂立了租期為35年的房屋租賃合同。依據我國《合同法》的規(guī)定，該合同中關于租期的約定()。

　　A.20年以下均有效

　　B.25年以下均有效

　　C.30年以下均有效

　　D.35年以下均有效

　　【答案】A

　　【考點分析】租賃合同作為一種債權債務關系，轉移的僅僅是物的使用權，因此，《合同法》第214條規(guī)定：“租賃合同不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效?！?/p>

　　【考生注意】租賃合同中，當事人也可以不約定期限，不約定期限的租賃合同為不定期租賃，不定期租賃中的當事人可以隨時解除合同，但出租人解除合同應當在合理期限前通知承租人。20年的租賃期限屆滿，其余的15年無效，如果承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期。

　　37.★我國《民法通則》規(guī)定，企業(yè)法人有權轉讓其()。

　　A.營業(yè)執(zhí)照

　　B.榮譽

　　C.名稱

　　D.名譽

　　【答案】C

　　【考點分析】企業(yè)法人的人身權。根據我國《民法通則》的規(guī)定，法人也可以成為人身權的主體。

　　法人享有的人身權有名稱權、名譽權、榮譽權等。法人名譽是對法人的信譽、商譽等的評價，伴隨的法人的成立而存在。法人榮譽是法人從特定組織依法獲得的積極和肯定的評價。榮譽的取得有嚴格的人身屬性，屬于特定主體。因此，法人名譽、法人榮譽都無法轉讓。

　　法人名稱是法人參與民事活動時，為區(qū)別于其他組織而為自己確立一個特定的標志，該標志經過登記而具有特定性，如果變更該標志，只要進行變更登記即可。故法人名稱可以轉讓。

　　法人的營業(yè)執(zhí)照是法人取得法人資格進行民事活動的依據，營業(yè)執(zhí)照記載著法人的設立宗旨、業(yè)務活動范圍。營業(yè)執(zhí)照的取得必須符合法定條件。不同的法人，取得營業(yè)執(zhí)照的條件不同，營業(yè)范圍也不同。故營業(yè)執(zhí)照不能轉讓。

　　【考生注意】企業(yè)法人、個體工商戶、個人合伙的名稱權都可轉讓，國家機關法人、事業(yè)單位、社會團體等法人名稱權是否可以轉讓?答案為否。

　　38.★甲離開自己的住所下落不明已滿5年。根據我國法律規(guī)定，其配偶乙()。

　　A.只能申請宣告甲失蹤

　　B.只能申請宣告甲死亡

　　C.應當先申請宣告甲失蹤，再申請宣告甲死亡

　　D.既可以申請宣告甲失蹤，也可以申請宣告甲死亡

　　【答案】D

　　【考點分析】本題考查的知識點是宣告失蹤和宣告死亡的關系。《民法通則意見》第29條規(guī)定，宣告失蹤不是宣告死亡的必經程序。公民下落不明，符合宣告死亡的條件，利害關系人可以不經申請宣告失蹤而直接宣告死亡。但利害關系人只申請宣告失蹤的，應當宣告失蹤。

　　本題“甲離開自己的住所下落不明達5年”的條件既符合宣告失蹤的條件，也符合宣告死亡的條件，下落不明人的配偶(宣告死亡的第一順序申請人，宣告失蹤的申請人沒有順序限制)當然可以選擇兩者?？梢韵壬暾埿媸й?，然后申請宣告死亡;也可以不申請宣告失蹤，直接申請宣告死亡。

　　39.★★我國法律規(guī)定，債權人領取提存物的權利，自標的物被提存之日起5年內不行使而消滅。該5年的期間屬于()。

　　A.普通訴訟時效期間

　　B.長期訴訟時效期間

　　C.除斥期間

　　D.取得時效期間

　　【答案】C

　　【考點分析】除斥期間和訴訟時效的區(qū)別。

　　除斥期間是法律規(guī)定某種民事權利存在的期間。訴訟時效是過了訴訟時效期間經過沒有行使權利將喪失向法院請求強制執(zhí)行的權利。

　　本題中，“債權人領取提存物的權利，自標的物被提存之日起5年內不行使而消滅”，表明提存物的受領權的法定存在期間是5年，過了該期間，受領權這一實體權利將消滅，而不是喪失向法院請求強制執(zhí)行的權利。因此，只有C項符合題意，ABD三項屬于訴訟時效，應排除。

　　40.★★★根據我國《合同法》的規(guī)定，以下合同屬于實踐性合同的是()。

　　A.買賣合同

　　B.承攬合同

　　C.保管合同

　　D.運輸合同

　　【答案】C

　　【考點分析】實踐性合同的范圍。實踐性合同與諾成性合同相對，是根據合同成立是否交付實物為標準進行的分類。實踐性合同要求合同成立除了當事人意思表示一致外，還必須交付實物;而諾成性合同不要求交付實物，只要當事人意思表示一致合同即可成立。故實踐性合同又稱要物合同。

　　根據合同法的規(guī)定，A項買賣合同是當事人達成的關于轉移標的物所有權的協(xié)議;B項承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作交付工作成果，定作人給付報酬的合同，兩者的定義表明其為典型的諾成性合同。C項保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物并返還該物的合同。該定義表明合同成立應以交付保管物為要件。D項運輸合同承運人將旅客或者貨物從起運地點運輸到約定地點，旅客、托運人或者收貨人支付票款或者運輸費用的合同。承運人、托運人一經約定即產生約束力，故運輸合同也為諾成性合同。總上分析，只有C項符合試題要求，其他三項均為諾成性合同。

　　【考生注意】要物合同有定金合同、質押合同、自然人之間的借款合同、保管合同。實踐中還承認借用合同、借貸合同為要物合同。倉儲合同、銀行借款合同屬于諾成合同。

　　41.★★被宣告為限制行為能力人的間歇性精神病人，其所訂立的遺囑()。

　　A.無效

　　B.有效

　　C.部分有效

　　D.效力待定

　　【答案】A

　　【考點分析】遺囑人的遺囑能力。《繼承法》第22條規(guī)定，只有完全行為能力人有遺囑能力，無行為能力人和限制行為能力人所立遺囑無效。 遺囑是死后生效行為，故不存在效力待定問題，可以是部分有效、部分無效。

　　【考生注意】遺囑是自然人生前處分自己財產并安排有關事務于死后生效的單方民事行為。該特殊法律屬性決定遺囑人立遺囑不需要征得繼承人或者其他人的同意，也不能由他人代理。只要立遺囑人在立遺囑時具有完全民事行為能力，其所立遺囑有效。哪怕是立遺囑之后喪失了行為能力，對之前所立遺囑的效力沒有影響。

　　43.★下列行為中屬于民事代理的是()。

　　A.代為書寫遺囑

　　B.代擬發(fā)言稿

　　C.代買辦公用品

　　D.代為主持會議

　　【答案】C

　　【考點分析】民事代理的認定。一種行為是否為代理行為，可以通過民事代理的法律特征去認定。民事代理的特征要求：第一，必須能夠引起民事法律后果;第二，必須是以被代理人的名義和第三人進行活動;第三，必須是代理人有獨立的意思表示;第四，必須是法律后果由被代理人承受。

　　結合四項要求分析本題所給選項，A項代為書寫遺囑中，代書人沒有獨立的意思表示，也非和第三人進行民事活動，不具備民事代理的第二、第三項特征，故該代書行為非民事代理行為。B項代擬發(fā)言稿與代書行為類似，缺乏民事代理的認定條件，故不符合題意。C項代買辦公用品是代理人接受委托和第三人賣方進行民事活動，符合民事代理的特征。D項代為主持會議，因為其不能引起民事法律后果，不具備民事代理的所有特征。

　　【考生注意】民事代理雖然廣泛適用，但有些事項不能代理。例如，具有人身性質的立遺囑、婚姻登記、收養(yǎng)等行為;法律規(guī)定或當事人約定必須由當事人親自為之的約稿、演出、授課等行為;合同特別約定不得代理的行為。

　　44.在債的關系中( )。

　　A.債權人、債務人都是特定的

　　B.債權人、債務人都不是特定的

　　C.債權人是特定的，債務人是不特定的

　　D.債權人是不特定的，債務人是特定的

　　【答案】A

　　【考點分析】本題考查的知識點是債的特征。民法上的債是指特定人之間請求為特定行為的民事法律關系。該定義表明，債的首要特征是發(fā)生在特定人之間。當債務人不特定時，債權人缺乏提出請求的對象。因此，本題符合題意的選項為A項。

　　【考生注意】債作為一個具有特定含義的法律概念，不同于社會生活中所指的“欠債還錢”中的金錢之債。不論是單一主體還是特定主體，債權人債務人必須特定。

　　45.★★下列各項中屬于孳息的是()。

　　A.樹上的果實

　　B.未收割的莊稼

　　C.銀行存款的利息

　　D.供熱管道輸送的熱力

　　【答案】C

　　【考點分析】本題考查的知識點是孳息的認定。孳息是因物或權益而產生的收益。孳息必須在原物或權益上產生，必須與原物或權益分離獨立，不是其組成部分。本題備選答案中，A項樹上的果實、B項未收割的莊稼都表明孳息尚未與原物分離，即孳息尚未產生，故A項、B項不屬于孳息。C項銀行存款的利息，自存款計息之日起，便與原物發(fā)生分離，故C項符合試題要求。D項供熱管道輸送的熱力并非是供熱管道所產生，缺少原物，故該熱力也不構成孳息?？梢姡绢}正確選項應當為C項。

　　【考生注意】孳息有天然孳息和法定孳息。前者是依照物的自然屬性產生的收益，如樹上結出的果實，雞生的雞蛋;后者是依照法律規(guī)定產生的收益，如房屋的租金、儲蓄利息等。不論是哪一種孳息，認定孳息時要求必須與原物分離，孳息作為一種獨立的物而存在。在將來的孳息尚未與原物分離的，應當是原物的組成部分而非孳息。認定孳息的意義在于明確其所有權歸屬，如果當事人就物的孳息未進行特別約定的，原物或原權益屬于誰，其孳息即歸屬于誰。

　　46.★某公司生產了一種飲料，其注冊商標為“樂哈哈”。該公司同時又將“哈哈樂”、“樂樂哈”作為該飲料的商標予以注冊。根據我國《商標法》的規(guī)定，“哈哈樂”、“樂樂哈”為()。

　　A.證明商標

　　B.聯(lián)合商標

　　C.防御商標

　　D.集體商標

　　【答案】B

　　【考點分析】本題考查的知識點是聯(lián)合商標。聯(lián)合商標是指同一商標所有人將近似于其主商標并使用于與主商標指定的商品相同或類似商品上的若干商標申請注冊而形成的系列商標的總稱。注冊聯(lián)合商標的目的是為了保護其馳名的主商標不被他人仿冒。本題所給的選項中，證明商標、聯(lián)合商標、防御商標和集體商標的特征非常明顯，容易混淆的可能就是B項聯(lián)合商標和C項防御商標。聯(lián)合商標和防御商標的本質區(qū)別在于，前者注冊多個近似商標禁止他人在相同商品上使用;后者是一個商標禁止他人在不同的商品上使用。至于A項證明商標是證明某種商品或服務的品質的商標，B項集體商標則與制造商標、銷售商標同類，是指由工商業(yè)團體、協(xié)會或者其他集體組織的成員所使用的商標。結合試題要求，只有B項正確。

　　【考生注意】在聯(lián)合商標中，使用在商品上的只能是主商標，與主商標近似的副商標不能只能申請注冊，卻不能用于自己的商品上。其目的只是禁止他人把副商標使用在相同或類似的商品上，造成公眾混淆或誤認?？忌€需要注意，我國允許注冊文字、字母、圖形商標及其組合商標，如海爾商標同時注冊的是字母Haier。字母商標和文字商標不是聯(lián)合商標，都是主商標，可以同時應用于商品上，作為聯(lián)合商標的副商標是不能用于商品上的。

　　47.下列權利中，不屬于民事權利的是()。

　　A.婚姻自由權

　　B.親屬扶養(yǎng)權

　　C.作品修改權

　　D.仲裁請求權

　　【答案】D

　　【考點分析】本題考查的知識點是民事權利的認定。民事權利是法律賦予民事主體享有的、為實現某種利益而為一定行為或不為一定行為的可能性。民事權利的性質直接體現為一定利益，但必須是為法律確認和保護的利益，保護的主要途徑就是通過法院或仲裁機構。因此，認定民事權利時，就以能否為主體帶來直接利益進行判斷，主體是否享有該權利是法院或仲裁機構給予保護的依據。本題選項中，A項婚姻自由權屬于自然人人格權的范疇，B項親屬扶養(yǎng)權屬于身份權的范疇，C項作品修改權屬于著作人身權的范疇，由作者享有。這三項權利都能為主體帶來實際利益，為法律所確認，故都屬于民事權利的范疇。D項仲裁請求權是請求仲裁機構給予裁決的權利。該請求權非民法上的實體請求權，權利本身不能直接體現為實際利益，必須通過仲裁機構的具體裁決進行。仲裁請求權屬于程序上的權利。故只有D項符合題意。

　　48.★★我國《合同法》規(guī)定，當事人在合同中既約定了違約金又約定了定金的，一方違約時，另一方()。

　　A.只能請求適用定金條款

　　B.只能請求適用違約金條款

　　C.可以請求同時適用定金條款和違約金條款

　　D.可以選擇請求適用定金條款或違約金條款

　　【答案】D

　　【考點分析】本題考查的知識點是違約金和定金的適用。在合同中，當事人約定了違約金，又約定了定金的，在一方發(fā)生違約時，如何適用，各國規(guī)定不同，理論也多有爭議。違約金是一種違約責任方式，定金是合同履行的擔保方式，性質本不同，按理說各自適用即可。但一個國家畢竟有其立法政策。我國《合同法》為了體現民法的等價有償原則，第116條明確規(guī)定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。這就是說，當事人不能同時適用違約金或者定金條款，只能擇其一。本題選項中，只有D項符合試題要求。

　　【注意】違約金和定金并存時，如何適用，不能按照一般的邏輯推理理解，完全根據法律規(guī)定。當選擇其一適用時，選擇權在守約方。

　　49.★★依據我國《合同法》的規(guī)定，限制民事行為能力人簽訂的其依法不能獨立訂立的合同，在未經其法定代理人追認之前，該合同的效力為()。

　　A.有效

　　B.無效

　　C.部分無效

　　D.效力待定

　　【答案】D

　　【考點分析】本題考查的知識點是行為能力欠缺的人所訂立合同的效力問題。行為能力欠缺的人是指行為能力不完全的人，包括無行為能力人和限制行為能力人。一般說來，無民事行為能力人不能獨立進行民事活動，限制行為能力人可以從事與其年齡智力狀況相適應的民事活動。根據《民法通則》第58條第2項的規(guī)定，限制民事行為能力人依法不能獨立實施的行為無效。但根據《合同法》第47條的規(guī)定，限制行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效。依據該條規(guī)定，民法理論上的解釋是，法定代理人追認限制行為能力人所訂立的合同之前，該行為的效力不是無效，也不是有效，而是效力處在待定狀態(tài)，其效力取決于法定代理人的追認或拒絕。當該行為被法定代理人拒絕時，行為追溯到自始無效;當該行為被法定代理人追認，該行為自始有效。在本題中要求“根據《合同法》的規(guī)定”，而不是《民法通則》的規(guī)定，判斷限制行為能力人不能獨立訂立合同的效力，因此，應當選擇D項效力待定。A、B、C三項都不符合試題要求。

　　【考生注意】我國民事立法沒有明確效力待定行為，但民法理論的解釋是符合立法精神的。在合同效力體系中，可分為有效合同、無效合同、可變更或可撤銷合同、效力待定合同。注意各種不同合同的區(qū)別。

　　50.★★★應當先履行合同債務的當事人，得行使不安抗辯權的情形是：有確切證據證明對方()。

　　A.經營狀況惡化

　　B.喪失商業(yè)信譽

　　C.轉移財產

　　D.更換法定代表人

　　【答案】B

　　【考點分析】本題考查的知識點是不安抗辯權的適用情形。根據《合同法》第68條第1款的規(guī)定，應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)經營狀況嚴重惡化;(二)轉移財產、抽逃資金，以逃避債務;(三)喪失商業(yè)信譽;(四)有喪失或者可能喪失履行能力的其他情形。正確回答本題的關鍵是對于該條的理解。對照該條分析本題所給選項，不難看出，選項A經營狀況惡化，缺少法條第一項“嚴重”二字，經營狀況能否達到嚴重程度，是不安抗辯權成立的關鍵，沒有嚴重惡化，僅僅是一般惡化或者有惡化的傾向，都不成立不安抗辯權，故該選項排除。B項喪失商業(yè)信譽完全符合第68條第2項規(guī)定的情形。C項轉移財產，缺少法條關于轉移財產的目的界定，即轉移財產必須是為了逃避債務才能成立不安抗辯權，故此選項也應排除。D項更換法定代表人并不能成為喪失或可能喪失履行能力的其他情形，故也不符合試題要求。只有B項完全符合《合同法》的規(guī)定，也符合該題意。