第四章 排除犯罪的事由

　　第一節(jié) 排除犯罪的事由概述

　　一、排除犯罪的事由的概念

　　排除犯罪的事由(有的稱排除犯罪性行為，有的稱排除社會危害性行為)，是指雖然在客觀上造成了一定損害結(jié)果，表面上符合某些犯罪的要件，但實際上沒有犯罪的社會危害性，實質(zhì)上并不符合犯罪構(gòu)成要件，依法不成立犯罪的事由。

　　正當防衛(wèi)和緊急避險，就是在刑法理論上被稱為排除犯罪的事由的行為，是指外表上似乎符合某種犯罪的構(gòu)成要件，但在實質(zhì)上不僅不具有社會危害性，而且是一種對國家和人民有益的行為。排除犯罪性的行為不負刑事責任，是我國刑法總則的重要制度之一。

　　二、排除犯罪的事由的種類

　　對于排除犯罪的事由是多種多樣的，如以刑法上有無明文規(guī)定為標準，可以分為法定的排除犯罪的事由與非法定的排除犯罪的事由;以是否對社會有利為標準，可分為對社會有利的排除犯罪的事由與對社會無利的排除犯罪的事由，等等。

　　我國刑法上對排除犯罪的事由，只規(guī)定了正當防衛(wèi)和緊急避險兩種，而客觀上還有如執(zhí)行命令行為、正當業(yè)務行為、經(jīng)受害人承諾的行為、自救行為、自損行為、義務沖突行為等，尚未作出明文規(guī)定。

　　第二節(jié) 正當防衛(wèi)

　　一、正當防衛(wèi)的概念

　　刑法第20條第1款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。”刑法關(guān)于正當防衛(wèi)的這一法定概念更為確切、具體地揭示了正當防衛(wèi)的內(nèi)容，對于在司法實踐中正確認定正當防衛(wèi)行為，科學地區(qū)分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當都具有十分重要的意義。

　　二、正當防衛(wèi)的條件

　　根據(jù)刑法第20條關(guān)于正當防衛(wèi)概念的規(guī)定，我們認為正當防衛(wèi)的構(gòu)成是主觀條件和客觀條件的統(tǒng)一。

　　(一)存在現(xiàn)實的不法侵害

　　不法侵害即違法侵害，包括犯罪行為與其他違法行為。

　　(二)不法侵害正在進行

　　關(guān)于不法侵害的開始時間，在一般情況下，應以不法侵害人著手實行不法侵害時為其開始，但在不法侵害的現(xiàn)實威脅十分明顯、緊迫，待其著手實行后來不及減輕或者避免危害結(jié)果時應認為不法侵害已經(jīng)開始。

　　在不法侵害尚未開始或者已經(jīng)結(jié)束時，進行所謂“防衛(wèi)”的，稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時有兩種情況：一是事前加害或事前防衛(wèi)，二是事后加害或事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時構(gòu)成犯罪的，應當負刑事責任。

　　(三)具有防衛(wèi)意識

　　防衛(wèi)意識包括防衛(wèi)認識與防衛(wèi)意志。

　　防衛(wèi)挑撥、相互斗毆、偶然防衛(wèi)等不具有防衛(wèi)意識的行為，不屬于正當防衛(wèi)。防衛(wèi)挑撥，是指為了侵害對方，故意挑起對方對自己進行侵害，然后以正當防衛(wèi)為借口，給對方造成侵害的行為。這種行為不具有防衛(wèi)意識，是濫用正當防衛(wèi)的行為，因而是故意犯罪。相互斗毆，是指雙方以侵害對方身體的意圖進行相互攻擊的行為。由于斗毆的雙方都具有不法侵害他人的意圖，而沒有防衛(wèi)意識，故不屬于正當防衛(wèi)，符合犯罪構(gòu)成要件的，成立聚眾斗毆罪、故意傷害罪等。但是，在斗毆過程中或結(jié)束時，也可能出現(xiàn)正當防衛(wèi)的前提條件，因而也可能進行正當防衛(wèi)。

　　偶然防衛(wèi)，是指故意侵害他人合法權(quán)益的行為，巧合了正當防衛(wèi)的其他條件。

　　(四)針對不法侵害人本人進行防衛(wèi)

　　一般來說，針對不法侵害人進行防衛(wèi)包括兩種情況：一是針對不法侵害人的人身進行防衛(wèi);二是針對不法侵害人的財產(chǎn)進行防衛(wèi)，即當不法侵害人使用自己的財產(chǎn)作為犯罪工具或手段時，如果能夠通過毀損其財產(chǎn)達到制止不法侵害、保護合法權(quán)益的目的，則可以通過毀損其財產(chǎn)進行正當防衛(wèi)。

　　(五)沒有明顯超過必要限度造成重大損害

　　一方面要分析雙方的手段、強度、人員多少與強弱、在現(xiàn)場所處的客觀環(huán)境與形勢。另一方面，還要權(quán)衡防衛(wèi)行為所保護的合法權(quán)益性質(zhì)與防衛(wèi)行為所造成的損害后果，即所保護的合法權(quán)益與所損害的利益之間，不能懸殊過大，不能為了保護微小權(quán)利而造成不法侵害者重傷或者死亡。

　　三、無過當防衛(wèi)

　　刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強*、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”對這一規(guī)定，有的稱之為無限防衛(wèi)，有的稱之為特殊防衛(wèi)，有的稱之為無過當防衛(wèi)。我們認為，稱之為特殊防衛(wèi)為好。特殊防衛(wèi)的防衛(wèi)性質(zhì)和防衛(wèi)條件與前述的防衛(wèi)理論是一致的，其特殊之處有兩點：

　　一是針對殺人、搶劫等嚴重危及人身安全的暴力犯罪所作的特殊規(guī)定;

　　二是針對這種特別嚴重的暴力犯罪所采取的特殊防衛(wèi)措施。所以，它又是對刑法第20條第1款的一個補充，以便更加有力地制止嚴重的暴力犯罪。

　　四、防衛(wèi)過當及其刑事責任

　　根據(jù)刑法第20條第2款的規(guī)定，防衛(wèi)過當應當負刑事責任。在我國刑法中，防衛(wèi)過當并不是一個獨立的罪名。因此，在司法實踐中，對于防衛(wèi)過當應當根據(jù)行為人的主觀罪過與客觀后果，援引相應的刑法分則條文定罪。對于防衛(wèi)過當?shù)?，應當減輕或者免除處罰。

　　第三節(jié) 緊急避險

　　一、緊急避險的概念

　　緊急避險是采用損害一種合法權(quán)益的方法以保全另一種合法權(quán)益，因此，必須符合法定條件才能排除其社會危害性，真正成為對社會有利的行為。

　　二、緊急避險的條件

　　(一)合法權(quán)面臨現(xiàn)實危險

　　現(xiàn)實危險不包括職務上、業(yè)務上負有特定責任的人所面臨的對本人的危險。如果事實上并不存在危險，而行為人誤認為存在危險，實施所謂避險行為的，屬于假想避險;對此，應按照處理假想防衛(wèi)的原則予以處理。

　　(二)危險正在發(fā)生

　　危險正在發(fā)生，是指危險已經(jīng)發(fā)行或者迫在眉睫并且尚未消除，其實質(zhì)是合法權(quán)益正處于受威脅之中。

　　(三)出于不得已而損害另一合法權(quán)益

　　必須出于不得已，是指在合法權(quán)益面臨正在發(fā)生的危險時，沒有其他合理方法可以排除危險，只有損害另一較小合法權(quán)益，才能保護較大合法權(quán)益;如果有其他方法排除危險，則不允許實行緊急避險。

　　損害另一合法權(quán)益，通常是指損害第三者的合法權(quán)益，而不是針對危險來源本身造成損害。

　　(四)具有避險意識

　　避險意識由避險認識與避險意志構(gòu)成。避險認識，是指行為人認識到國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利面臨正在發(fā)生的危險，認識到只有損害另一較小合法權(quán)益才能保護較大的合法權(quán)益，認識到自己的避險行為是保護合法權(quán)益的正當合法行為。避險意志，是指行為人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生危險的目的。

　　(五)沒有超過必要限度造成不應有的損害

　　三、避險過當及其刑事責任

　　刑法第21條第2款規(guī)定：“緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！痹谛谭ɡ碚撋希丫o急避險超過必要限度而造成不應有的危害的行為，稱為避險過當。避險過當不是一個罪名，在追究其刑事責任時，應當在確定其罪過形式的基礎上，以其所觸犯的我國刑法分則有關(guān)條文定罪量刑。在避險過當?shù)淖镞^形式中，大多數(shù)是疏忽大意的過失，在少數(shù)或個別情況下，可能由間接故意或過于自信的過失構(gòu)成避險過當。由于避險過當在主觀上是出于保全合法權(quán)益的動機和目的，在客觀上發(fā)生在緊迫的情況下。因此，對于避險過當應當減輕或者免除處罰。