《民法學(xué)》考前沖刺預(yù)測試卷(五)
一、單項(xiàng)選擇題（1～30小題，每小題2分，共60分。下列每題給出的四個(gè)選項(xiàng)中，只有一個(gè)選項(xiàng)是符合題目要求的，把所選項(xiàng)前的字母填在題后的括號(hào)內(nèi)。）
1．根據(jù)我國法律，雙方都有過錯(cuò)時(shí)，雙方應(yīng)依自己的過錯(cuò)承擔(dān)民事責(zé)任。這體現(xiàn)了民法的（ ?。?。
A．公序良俗原則
B．公平原則
C．誠實(shí)信用原則
D．平等原則
2．甲公司與乙公司簽訂水泥買賣合同，雙方約定：如果水泥市場價(jià)格在1500元／噸以上則合同不再履行；如果低于這個(gè)價(jià)格，則應(yīng)于年底交貨。此合同為（ ）。
A．無效合同
B．附期限的民事行為
C．附解除條件的民事行為
D．附生效條件的民事行為
3．李某現(xiàn)年15歲，那么李某可以不征求其父母同意而獨(dú)立決定實(shí)施的，民事行為是（ ）。
A．申請公司登記
B．申請改變自己的名字
C．出賣自已的房屋
D．接受贈(zèng)與
4．在下列客觀現(xiàn)象中，可以被作為民事法律行為所附條件的是（ ?。?。
A．梅雨
B．冬季
C．我國西部地區(qū)的開發(fā)工作
D．某項(xiàng)科研技術(shù)研究開發(fā)的成功與否
5．根據(jù)民事權(quán)利的效力范圍，可以將民事權(quán)利分為（ ）。
A．財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)
B．主權(quán)利和從權(quán)利
C．絕對權(quán)和相對權(quán)
D．原權(quán)和救濟(jì)權(quán)
6．下述民事權(quán)利中應(yīng)當(dāng)適用除斥期間的是（ ）。
A．甲對其發(fā)明享有的專利權(quán)
B．買方要求賣方履行合同義務(wù)的請求權(quán)
C．所有權(quán)人對其財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)
D．被代理人對無權(quán)代理行為的追認(rèn)權(quán)
7．寄存財(cái)物被丟失或損毀的，訴訟時(shí)效期問為（ ?。?/p>
A．1年
B．6個(gè)月
C. 2年
D．3年
8．國有土地使用權(quán)屬于（ ?。?。
A．擔(dān)保物權(quán)
B．所有權(quán)
C．地役權(quán)
D．地上權(quán)
9．根據(jù)法人成立的基礎(chǔ)，可以將法人分為（ ）。
A．營利法人與公益法人
B．公法人與私法人
C．社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人
D．公司法人與非公司法人
10．相鄰權(quán)不屬于（ ?。?/p>
A．不動(dòng)產(chǎn)各方享有的權(quán)利
B．所有權(quán)范疇
C．獨(dú)立物權(quán)
D．不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)和使用權(quán)的擴(kuò)張
11．所有權(quán)的權(quán)能不包括（ ?。?/p>
A．占有
B．使用
C．收益
D．抗辯
12．因緊急避險(xiǎn)造成損失的，如果險(xiǎn)情是由于其他人的原因引起的，則（ ?。?。
A．由引起險(xiǎn)情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任
B．由緊急避險(xiǎn)人承擔(dān)民事責(zé)任
C．由緊急避險(xiǎn)人和引起險(xiǎn)情發(fā)生的人共同承擔(dān)民事責(zé)任
D．由受有損失的人自己承擔(dān)
13．當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定時(shí)，下列哪種說法正確?（ ?。?/p>
A．債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)違約責(zé)任
B．債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任
C．債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)違約責(zé)任
D．第三人無權(quán)要求任何一方當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任
14．甲為一乘客(老煙民，熟知煙的價(jià)格)，乙為一小商販。乙在火車車廂叫賣：“紅塔山香煙，10元錢一條?！奔仔廊毁I之。經(jīng)查，該煙為假煙。甲與乙之間的行為性質(zhì)應(yīng)如何認(rèn)定?（ ?。?/p>
A．無效民事行為，理由為欺詐
B．可撤銷民事行為，理由為欺詐
C．無效民事行為，理由是違反法律規(guī)定
D．有效民事行為，理由是雙方達(dá)成合意
15．買賣合同不屬于（ ）。
A．有名合同
B．實(shí)踐合同
C．有償合同
D．不要式合同
16．下列選項(xiàng)中不屬于權(quán)利濫用構(gòu)成條件的是（ ?。?。
A．行為人有權(quán)利
B．行為人行使權(quán)利的行為損害了他人或社會(huì)利益
C．行為人主觀上須有過錯(cuò)
D．不享有民事權(quán)利的人行使他人的權(quán)利
17．買賣合同的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移一般以（ ）為分界線。
A．合同的簽訂
B．履行之日
C．交付
D．驗(yàn)收合格
18．甲從興華商場買了一瓶紅星肉廠生產(chǎn)的熟食罐頭，吃后中毒住院，花去住院費(fèi)等共2000元。經(jīng)查，該批罐頭由興華商場委托湖月運(yùn)輸公司運(yùn)回，該公司未采取冷藏措施，使罐頭有一定程度的變質(zhì)。運(yùn)回后興華商場交由天天儲(chǔ)存公司儲(chǔ)存，天天公司也未采取冷藏措施，致使罐頭進(jìn)一步變質(zhì)。本案中甲應(yīng)向誰請求賠償?（ ）
A．興華商場或湖月公司
B．興華商場或天天公司
C．興華商場或紅星肉廠
D．天天公司或湖月公司
19．甲找乙做毛衣，乙將毛衣縫紐扣的工作交丙完成，則（ ?。?。
A．乙與丙的合同無效
B．甲無權(quán)通知乙解除合同
C．乙與丙的合同效力待定
D．甲有權(quán)通知乙解除合同
20．畫家吳某因要自費(fèi)辦畫展，向朋友肖某借了五萬元，將自己的兩幅代表畫作質(zhì)給肖某，并要肖某好好保管別示于人，還錢時(shí)同時(shí)還兩幅畫。肖某對吳某的畫享有（ ?。?。
A．占有權(quán)
B．所有權(quán)
C．著作財(cái)產(chǎn)權(quán)之質(zhì)押權(quán)
D．優(yōu)先購買權(quán)
21．甲創(chuàng)作一小說已發(fā)表；乙經(jīng)甲同意，將該小說改編成電視劇本，也已發(fā)表；丙表演該劇并由丁音像公司制作成錄像制品出售，丁應(yīng)（ ?。?/p>
A．只向甲付酬
B．只向乙付酬
C．只向丙付酬
D．向甲、乙、丙付酬
22．甲單位接受乙單位委托的研究任務(wù)完成一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造。在雙方事前無協(xié)議約定的情況下，對該成果的專利申請權(quán)問題應(yīng)該如何確定?（ ?。?/p>
A．專利申請權(quán)應(yīng)屬于甲單位
B．專利申請權(quán)應(yīng)屬于乙單位
C．專利申請權(quán)應(yīng)屬于甲、乙兩單位共同擁有
D．專利申請權(quán)歸兩單位中先提出專利申請者
23．下列哪種發(fā)明創(chuàng)造只需要符合新穎性要件即可申請專利?（ ?。?/p>
A．發(fā)明
B．實(shí)用新型
C．外觀設(shè)計(jì)
D．計(jì)算機(jī)軟件
24．下列哪種遺囑形式不需要證人在場見證即為有效?（ ）
A．口頭遺囑
B．錄音遺囑
C．代書遺囑
D．自書遺囑
25．《繼承法》的基本原則不包括（ ?。?/p>
A．保護(hù)自然人私有財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)原則
B．繼承權(quán)男女平等原則
C．養(yǎng)老育幼原則
D．繼承權(quán)人人享有原則
26．根據(jù)我國《繼承法》的規(guī)定，關(guān)于放棄繼承與放棄受遺贈(zèng)的說法正確的是（ ?。?/p>
A．放棄繼承只能采用明示方式，放棄受遺贈(zèng)亦如此
B．放棄繼承既可采用明示方式，也可采用默示方式，放棄受遺贈(zèng)亦如此
C．放棄繼承只能采用明示方式，放棄受遺贈(zèng)則既可采用明示方式，也可采用默示方式D．放棄繼承既可采用明示方式，也可采用默示方式，放棄受遺贈(zèng)只能采用明示方式
27．胎兒出生后死亡的，為胎兒保留的被繼承人的遺產(chǎn)份額應(yīng)如何處理?（ ）
A．由胎兒的繼承人繼承
B．由被繼承人的繼承人繼承
C．由胎兒的繼承人和被繼承人的繼承人共同繼承
D．由胎兒的繼承人和被繼承人的繼承人協(xié)商處理繼承
28．張三和李四二人共同毆打王五，王五受重傷花去醫(yī)藥費(fèi)8萬元，三人協(xié)商后約定，張、李各賠償4萬元，后李四沒有給付賠償金，此案應(yīng)如何認(rèn)定?（ ?。?/p>
A．三人的約定無效
B．張、李應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任
C．張三應(yīng)當(dāng)先為李四賠償
D．王五分別向張、李二人主張4萬元賠償金
29．下列各項(xiàng)中屬于繼受取得的是（ ?。?。
A．自家園子摘的蘋果
B．去深山里挖的野人參
C．新蓋的房子
D．別人送的一幅畫
30．下列對他人之物的使用，侵權(quán)的有（ ）。
A．未經(jīng)許可而用別人的摩托車將犯心臟病的母親送到醫(yī)院
B．為灌溉麥地而經(jīng)過他人的麥地
C．撿到他人物品占為已有，拒不歸還
D．租期已滿而繼續(xù)交房租，房東也未提出異議
二、判斷題（31～40小題，每小題2分，共20分。判斷下列各題的正誤，正確的劃“√”，錯(cuò)誤的劃“×”。）
31．在我國，免除須經(jīng)債務(wù)人同意才發(fā)生終止債的關(guān)系的效力。（ ）
32．國家參加民事法律關(guān)系時(shí)，與其他民事主體的地位是平等的。（ ）
33．物權(quán)關(guān)系都是絕對法律關(guān)系。（ ）
34．當(dāng)事人約定以給付定金作為債權(quán)的擔(dān)保的，給付定金的一方不履行約定的無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)返還定金。（ ?。?/p>
35. 根據(jù)我國法律的規(guī)定，胎兒享有繼承遺產(chǎn)的民事權(quán)利能力。（ ?。?/p>
36．買賣合同標(biāo)的物意外滅失的風(fēng)險(xiǎn)，由出賣人負(fù)債。（ ?。?/p>
37．留置權(quán)是一種法定擔(dān)保物權(quán)。（ ?。?/p>
38．轉(zhuǎn)繼承與代位繼承均適用于繼承人先于被繼承人死亡的案件。（ ?。?/p>
39．財(cái)產(chǎn)已經(jīng)交付，但當(dāng)事人約定財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移附加條件的，該財(cái)產(chǎn)所有權(quán)自所附加條件成就時(shí)起轉(zhuǎn)移。（ ?。?/p>
40．代理人在緊急情況下轉(zhuǎn)委托無須經(jīng)被代理人同意 （ ?。?/p>
三、簡答題（41～43小題，每小題8分，共24分。）
41．簡述公平原則在民法中的表現(xiàn)。
42．簡述物權(quán)和債權(quán)的比較。
43．簡述對所有權(quán)的必要限制。
四、論述題（44小題，16分。）
44．論一般侵權(quán)行為民事責(zé)任的成立要件。
五、案例分析題（45～46小題，每小題15分，共30分。）
45．年僅8歲的小強(qiáng)在省教育廳組織的兒童攝影大賽上獲得了一等獎(jiǎng)。省教育廳下屬的一家兒童讀物出版社聞?dòng)嵑蠹磥硇疟硎荆麄儗⒊鲆黄趦和髌穼？?，希望小?qiáng)能寄來幾幅作品。小強(qiáng)的父親收信后給兒童讀物出版社寄去了三幅作品，但之后一直沒有回音。第二年1月，小強(qiáng)的父親在該兒童讀物出版社的期刊上發(fā)現(xiàn)有小強(qiáng)的兩幅作品但沒有給小強(qiáng)署名，便立即找到該兒童讀物出版社，要求支付報(bào)酬。然而該兒童讀物出版社稱，小強(qiáng)年僅8歲，還是未成年人，還不能享有著作權(quán)，因此沒必要署名；該兒童讀物出版社發(fā)表小強(qiáng)的作品是教育廳對其成績的肯定，沒有必要支付報(bào)酬。
(1)根據(jù)我國法律，小強(qiáng)是否有署名的權(quán)利和獲得報(bào)酬的權(quán)利?
(2)分析該兒童讀物出版社的抗辯理由?
46．A企業(yè)為了控制合同風(fēng)險(xiǎn)，明確規(guī)定其法定代表人郭某對外簽訂合同的最高限額為200萬元。2001年4月1日，郭某在一次商品交易會(huì)上，為了抓住稍縱即逝的商機(jī)，代表A企業(yè)與B企業(yè)簽訂了一份250萬元的買賣合同，B企業(yè)并不知道郭某違反了A企業(yè)的內(nèi)部規(guī)定。按照買賣合同的約定，由A企業(yè)在2001年6月5日前向B企業(yè)提供貨物，B企業(yè)收到貨物后的10天內(nèi)支付貨款250萬元。
2001年6月1日，A企業(yè)按照合同約定完成全部貨物的生產(chǎn)，6月2日A企業(yè)有確切證據(jù)得知B企業(yè)經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，可能無力支付250萬元的貨款。6月5日，B企業(yè)要求 A企業(yè)提交貨物，遭到A企業(yè)的拒絕，A企業(yè)要求B企業(yè)提供擔(dān)保。B企業(yè)以自已的廠房作為抵押，擔(dān)保的價(jià)值為100萬元，同時(shí)B企業(yè)請求C企業(yè)為保證人，C企業(yè)擔(dān)保的價(jià)值為150萬元。
6月20 日，A、B簽訂了抵押合同，雙方在抵押合同中約定，如B企業(yè)不能支付到期貨款，該廠房的所有權(quán)直接歸A企業(yè)所有。6月22日，A、B企業(yè)辦理了抵押物的登記手續(xù)。6月30日，A企業(yè)與C企業(yè)簽訂了保證合同，雙方在保證合同中約定，C企業(yè)的保證方式為連帶保證，但雙方未約定保證期間和保證擔(dān)保的范圍。
7月1日，A企業(yè)按照合同約定向B企業(yè)提交了全部貨物。B企業(yè)接到貨物后，對標(biāo)的物的數(shù)量和質(zhì)量未提出異議，但由于經(jīng)營狀況不佳，7月10日(支付貨款的最后期限)無力支付貨款。7月12日，A企業(yè)向B企業(yè)要求行使抵押權(quán)，發(fā)現(xiàn)該廠房已經(jīng)被政府有關(guān)部門征用，B企業(yè)由此獲得補(bǔ)償金80萬元，在A企業(yè)的要求下，B企業(yè)將80萬元的補(bǔ)償金全額支付給A企業(yè)。2002年4月1日，A企業(yè)要求C企業(yè)承擔(dān)保證責(zé)任，支付其擔(dān)保的150萬元，C企業(yè)表示拒絕。A企業(yè)于是請求人民法院判定C企業(yè)履行保證責(zé)任。
問：
(1)A、B兩個(gè)企業(yè)簽訂的買賣合同是否有效?為什么?
(2)A企業(yè)在2001年6月5日是否可以中止履行合同?為什么?
(3)A、B兩個(gè)企業(yè)簽訂的抵押合同是否有效?為什么?
(4)在A、C企業(yè)的保證合同中，C企業(yè)的保證期間是什么?
(5)A企業(yè)是否有權(quán)要求B企業(yè)80萬元的補(bǔ)償金?為什么?
(6)C企業(yè)拒絕履行保證責(zé)任的理由是否成立?為什么?
《民法學(xué)》考前沖剌預(yù)測試卷(五)參考答案及解析
一、單項(xiàng)選擇題
1．B【解析】在雙方都有過錯(cuò)時(shí)，民法要求依據(jù)雙方的各自過錯(cuò)承擔(dān)民事責(zé)任，這體現(xiàn)的是民法的公平原則。故選B。
2．C【解析】既然為“合同不再履行”，說明合同已經(jīng)生效，條件成就時(shí)，合同解除。
3．D【解析】無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。在四個(gè)選項(xiàng)中，李某在沒有父母同意而能獨(dú)立決定的只有接受贈(zèng)與這一民事行為。故選D。
4．D【解析】法律行為所附條件必須為將來的事實(shí)、能否成功不能確定的是合法的事實(shí)、被設(shè)定為控制意思表示效力的條件。故選D。
5．C【解析】根據(jù)民事權(quán)利的效力范圍，民事權(quán)利可分為絕對權(quán)和相對權(quán)。故選C。
6．D【解析】除斥期間亦稱預(yù)定期間，是指法律預(yù)定某種權(quán)利于存續(xù)期間屆滿當(dāng)然消滅的期間，除斥期間的客體是形成權(quán)；而訴訟時(shí)效的客體是債權(quán)請求權(quán)。在本題中，B的權(quán)利性質(zhì)是請求權(quán)，C的權(quán)利性質(zhì)是支配權(quán)，A的權(quán)利性質(zhì)也是支配權(quán)，只有D是形成權(quán)，因此ABC都是錯(cuò)誤的，只有D是正確答案。
7．A【解析】寄存財(cái)物被丟失或損毀的，訴訟時(shí)效期間為1年。故選A。
8．D【解析】國有土地使用權(quán)是用地者依其不同取得方式而享有的，具有不同法定權(quán)利內(nèi)容的，與所有權(quán)相分離的，對國有土地所享有的用益性民事財(cái)產(chǎn)權(quán)利。國有土地使用權(quán)是我國法律創(chuàng)設(shè)的一項(xiàng)新型的用益物權(quán)，屬于地上權(quán)。
9．C【解析】根據(jù)法人成立的基礎(chǔ)，可分為社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人。故選C。
10．C【解析】相鄰權(quán)是相鄰不動(dòng)產(chǎn)一方依照法律規(guī)定而享有的權(quán)利，是對所有權(quán)的限制和延伸，屬于所有權(quán)范疇，不是一種獨(dú)立物權(quán)。相鄰權(quán)也不同于地役權(quán)，地役權(quán)是相鄰?fù)恋厮腥嘶蚴褂萌酥g的約定而產(chǎn)生的一種獨(dú)立物權(quán)，屬于用益物權(quán)。
11．D【解析】《物權(quán)法》第39條規(guī)定：“所有權(quán)人對自己的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占、有使用、收益和處分的權(quán)利。”
12．A【解析】《民法通則》第129條規(guī)定：“因緊急避險(xiǎn)造成損害的，由引起險(xiǎn)情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任。如果危險(xiǎn)是由自然原因引起的，緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)民事責(zé)任或者承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任?！惫蔬xA。
13．B【解析】合同具有相對性，當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)，屬于為第三人利益的合同，合同當(dāng)事人仍然是合同債務(wù)人與債權(quán)人，第三人并不因此成為合同當(dāng)事人，在債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定時(shí)，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，第三人不能直接向債務(wù)人要求承擔(dān)違約責(zé)任。
14．C【解析】公然買賣假煙是損害社會(huì)公共利益的行為，違反法律規(guī)定，屬于無效的民事行為。故選C。
15．B【解析】在買賣合同中，出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款。因此買賣合同屬于雙務(wù)合同，有償合同。根據(jù)合同法，買賣合同不需要采用特定形式，因此屬于不要式合同。買賣合同，雙方當(dāng)事人意思表示一致，合同即成立，標(biāo)的物是否交付不影響買賣合同本身的成立和生效。如果出賣人沒有按合同交付標(biāo)的物的，構(gòu)成違約，承擔(dān)違約責(zé)任。因此買賣合同屬于諾成合同，而非實(shí)踐合同。
16．D【解析】權(quán)利濫用構(gòu)成條件的是：行為人有權(quán)利；行為人行使權(quán)利的行為損害了他人或社會(huì)利益；行為人主觀上須有過錯(cuò)。故選D。
17．C【解析】《合同法》第142條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！?/p>
18．C【解析】根據(jù)《民法通則》第122條及《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，產(chǎn)品責(zé)任的承擔(dān)者主要是生產(chǎn)者(制造者)和銷售者。因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、他人財(cái)產(chǎn)損害的，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者要求賠償。產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任之后，如果運(yùn)輸者、倉儲(chǔ)者對缺陷產(chǎn)品有責(zé)任即有過錯(cuò)的，可向運(yùn)輸者、倉儲(chǔ)者追償。此案中，甲可以向興華商場或紅星肉廠要求賠償。故選C。
19．B【解析】《合同法》第254條規(guī)定：“承攬人可以將其承攬的輔助工作交由第三人完成。承攬人將其承攬的輔助工作交由第三人完成的，應(yīng)當(dāng)就該第三人完成的工作成果向定做人負(fù)責(zé)?！彼院贤行?，甲無權(quán)通知乙解除合同。。
20．A【解析】質(zhì)權(quán)以質(zhì)物的占有移轉(zhuǎn)為成二￡要件，質(zhì)權(quán)人當(dāng)然對質(zhì)物擁有占有權(quán)。故選A。
21．D【解析】在本案中，甲是原作品著作權(quán)人，乙是改編作品著作權(quán)人，丙是表演者，丁是錄音制作者。根據(jù)《著作權(quán)法》第39條第2款的規(guī)定，由于丁使用乙編成的戲劇劇本，因此必須向乙和甲支付報(bào)酬；根據(jù)第40條規(guī)定，丙表演，因此丁也應(yīng)對其支付報(bào)酬。因此，選項(xiàng)D應(yīng)選。
22．A【解析】《專利法》第8條規(guī)定：“兩個(gè)以上單位或者個(gè)人合作完成的發(fā)明創(chuàng)造、一個(gè)單位或者個(gè)人接受其他單位或者個(gè)人委托所完成的發(fā)明創(chuàng)造，除另有協(xié)議的以外，申請專利的權(quán)利屬于完成或者共同完成的單位或者個(gè)人；申請被批準(zhǔn)后，申請的單位或者個(gè)人為專利權(quán)人?！北绢}中專利申請權(quán)應(yīng)屬于甲單位。
23．C【解析】《專利法》第23條規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)同中請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計(jì)不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。”可選定C項(xiàng)。發(fā)明和實(shí)用新型應(yīng)同時(shí)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性要求。計(jì)算機(jī)軟件是作為著作權(quán)保護(hù)的，不得申請專利。
24．D【解析】《繼承法》第17條的規(guī)定：“除自書遺囑外，口頭遺囑、錄音遺囑及代書遺囑均需見證人在場見證”。
25．D【解析】繼承法的基本原則包括保護(hù)自然人私有財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)原則、繼承權(quán)男女平等原則、權(quán)利義務(wù)相一致原則、養(yǎng)老育幼原則、互諒互讓、協(xié)商處理遺產(chǎn)的原則。
26．C【解析】《繼承法》第25條規(guī)定：“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應(yīng)當(dāng)在遺產(chǎn)處理前，作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接受繼承。”“受遺贈(zèng)人應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈(zèng)后兩個(gè)月內(nèi)，作出接受或者放棄受遺贈(zèng)的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈(zèng)。”因此，應(yīng)選選項(xiàng)C。
27．A【解析】根據(jù)法律規(guī)定，胎兒出生時(shí)是死體的，為胎兒保留的遺產(chǎn)份額由被繼承人的繼承人繼承。胎兒出生后死亡的，為胎兒保留的必要遺產(chǎn)份額由胎兒的繼承人繼承。
28．D【解析】根據(jù)《民法通則》第130條規(guī)定，本題中張三與李四屬于共同侵權(quán)，對王五要承擔(dān)連帶責(zé)任。但三人協(xié)商后約定了張、李承擔(dān)按份責(zé)任，屬于三方合意行為，不違犯法律的強(qiáng)制性規(guī)定，所以有效，對三方都有約束力，因此可以排除張與李的連帶責(zé)任，所以應(yīng)選擇D。
29．D【解析】物權(quán)的取得有原始取得與繼受取得之分：前者是指不以他人的權(quán)利及意思為依據(jù)，而是依據(jù)法律直接取得物權(quán)，如因先占、取得時(shí)效取得一物的所有權(quán)；后者則是指以他人的權(quán)利及意思為依據(jù)取得物權(quán)，如因買賣、贈(zèng)與取得物的所有權(quán)。ABC均為原始取得。
30. C【解析】A選項(xiàng)具有緊急避險(xiǎn)情形而具有合法性；B選項(xiàng)中是相鄰權(quán)而具有合法性；D選項(xiàng)是合法的續(xù)租行為，不是侵權(quán)行為。只有C選項(xiàng)構(gòu)成侵權(quán)行為。
二、判斷題
31．×【解析】根據(jù)我國民法理論，免除是債權(quán)人的單方法律行為，不需要債務(wù)人的同意。
32．√【解析】民事法律關(guān)系是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。國家參加民事法律關(guān)系時(shí)，它與其他民事主體的地位是平等的。
33．√【解析】物權(quán)關(guān)系的權(quán)利主體是特定的，而義務(wù)主體是不特定的，因此是絕對法律關(guān)系。
34．×【解析】根據(jù)《擔(dān)保法》第89條規(guī)定，收受定金的一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
35．×【解析】自然人的民事權(quán)利能力始于出生，尚未出生的胎兒還不具備民事權(quán)利能力，不是民事主體。我國法律規(guī)定，在繼承遺產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額，其目的是為了保護(hù)胎兒的利益，但這并不是說我國法律承認(rèn)胎兒享有繼承遺產(chǎn)的民事權(quán)利能力。
36．×【解析】根據(jù)《合同法》第142條規(guī)定，標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，除非法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定。
37．√【解析】留顯權(quán)在符合一定的條件時(shí)，依法律的規(guī)定產(chǎn)生，而不是依當(dāng)事人之間的協(xié)議設(shè)定的。
38．X【解析】代位繼承適用于繼承人先于被繼承人死亡的案件，而轉(zhuǎn)繼承適用于繼承人后于被繼承人死亡的案件。
39．√【解析】《民法通則》第72條規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定。按照合同或者其他合同方式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有經(jīng)定的除外。題干符合《民法通則》第72條的規(guī)定。
40．√【解析】根據(jù)《民法通則》有關(guān)規(guī)定，代理人在緊急情況下轉(zhuǎn)委托無須經(jīng)被代理人同意。
三、簡答題
41．答：公平原則，要求當(dāng)事人在民事活動(dòng)中應(yīng)以社會(huì)正義、公平的觀念指導(dǎo)自己的行為、平衡各方的利益，要求以社會(huì)正義、公平的觀念來處理當(dāng)事人之間的糾紛。
公平原則主要表現(xiàn)在以下方面：(1)民事主體參與民事法律關(guān)系的機(jī)會(huì)平等；(2)當(dāng)事人的利益應(yīng)均衡；(3)當(dāng)事人合理地承擔(dān)民事責(zé)任。
42．答：(1)在權(quán)利性質(zhì)上，物權(quán)為支配權(quán)，而債權(quán)則是一種請求權(quán)。
(2)在權(quán)利效力范圍上，物權(quán)為絕對權(quán)，債權(quán)為相對權(quán)。
(3)在權(quán)利客體上，物權(quán)的客體為物，而債權(quán)的客體則不以物為限。
(4)在權(quán)利效力上，物權(quán)具有優(yōu)先力和追及力，而債權(quán)則無。(5)在權(quán)利的發(fā)生上，物權(quán)與債權(quán)也有所不同。
(6)在權(quán)利的保護(hù)方法上，物權(quán)的保護(hù)以恢復(fù)權(quán)利人對于物的支配為主要目的，故偏重于“物上請求權(quán)”的方法，如返還原物、排除妨害、防止妨害等，賠償損失僅為其補(bǔ)充；而債權(quán)的保護(hù)則主要采取損害賠償方法。
43．答：對所有權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行的必要限制主要體現(xiàn)在：
(1)行使所有權(quán)不得違反法律規(guī)定。
(2)行使所有權(quán)不得妨害他人的合法權(quán)益。
(3)行使所有權(quán)時(shí)，必須注意保護(hù)環(huán)境、自然資源和生態(tài)平衡，不得破壞名勝古跡、風(fēng)景區(qū)、游覽區(qū)和自然保護(hù)區(qū)。
(4)根據(jù)公共利益的需要，國家可以依法對集體土地實(shí)行征用，或?qū)⑵渌?cái)產(chǎn)收歸國有。
四、論述題
44．答：(1)行為的違法性。行為人實(shí)施了違法行為是其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提要件。如果行為人的行為并不違法，即使產(chǎn)生了損害事實(shí)，也不承擔(dān)賠償責(zé)任。二般而言，產(chǎn)生了損害后果的行為大都是違法的，但也不排除給他人的人身、財(cái)產(chǎn)造成了侵害，但并不違法的情況。如正確執(zhí)行職務(wù)的行為、正當(dāng)防衛(wèi)行為、緊急避險(xiǎn)行為等。所謂行為的違法性，是指行為人實(shí)施的行為違反了法律的禁止性規(guī)定或強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)違法行為的表現(xiàn)形式，又可以分為作為的違法行為與不作為的違法行為。作為的違法行為，是指法律禁止實(shí)施某種行為，行為人違反規(guī)定實(shí)施了該行為。如法律規(guī)定禁止毀損他人的財(cái)產(chǎn)，行為人實(shí)施了毀損他人財(cái)產(chǎn)的行為，即構(gòu)成作為的違法行為。不作為的違法行為，是指法律要求人們在某種情況下應(yīng)實(shí)施某種行為，而負(fù)有此種義務(wù)的人卻未實(shí)施。如法律規(guī)定，在公共場所安裝地下設(shè)施應(yīng)按規(guī)定設(shè)置警示標(biāo)志，如果施工者沒采取該項(xiàng)措施，就構(gòu)成不作為的違法行為。
(2)損害事實(shí)的存在。損害事實(shí)，既包括對公共財(cái)產(chǎn)的損害，也包括對私人財(cái)產(chǎn)的損害，同時(shí)還包括對非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的損害。無論損害后果能否以貨幣加以衡量，只要對他人人身或財(cái)產(chǎn)利益造成了受損的事實(shí)，均構(gòu)成損害事實(shí)。對財(cái)產(chǎn)的損害，包括直接損害與間接損害。直接損害又稱積極的財(cái)產(chǎn)損失，是指受害人現(xiàn)有實(shí)際財(cái)產(chǎn)的減少，如房屋被侵占，動(dòng)產(chǎn)被毀損；間接損害又稱消極財(cái)產(chǎn)損失，是指受害人可得利益的減少，比如租金收入的減少。對人身的損害包括對生命、健康、名譽(yù)、榮譽(yù)等的損害，而且對人身的損害往往也會(huì)產(chǎn)生一定的財(cái)產(chǎn)損失，如因身體、健康受到侵害而付出的治療、住院費(fèi)用等。
(3)因果關(guān)系。因果關(guān)系是各種自然現(xiàn)象和社會(huì)現(xiàn)象之間的一種內(nèi)在的必然聯(lián)系。現(xiàn)實(shí)世界中的任何現(xiàn)象的出現(xiàn)總是由另一現(xiàn)象引起。引起后一現(xiàn)象的現(xiàn)象稱作原因，被引起的現(xiàn)象稱作結(jié)果，二者之間的關(guān)系就是因果關(guān)系。侵權(quán)行為中的因果關(guān)系是指違法行為與損害結(jié)果之間的客觀聯(lián)系，即特定的損害事實(shí)是否是行為人的行為必然引起的結(jié)果。只有當(dāng)二者間存在因果關(guān)系時(shí)，行為人才應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。民事主體只能為自己實(shí)施行為的損害后果承擔(dān)責(zé)任，沒有因果關(guān)系的侵權(quán)責(zé)任是不成立的，因此，因果關(guān)系是侵權(quán)行為構(gòu)成要件的必備環(huán)節(jié)。
(4)行為人主觀上有過錯(cuò)。過錯(cuò)是侵權(quán)行為構(gòu)成要件中的主觀因素，反映行為人實(shí)施侵權(quán)行為的心理狀態(tài)。與無過錯(cuò)責(zé)任與公平責(zé)任不同，對一般侵權(quán)行為而言，過錯(cuò)是行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的必備前提。過錯(cuò)根據(jù)其類型分為故意與過失。故意，是指行為人預(yù)見到自己的行為可能產(chǎn)生的損害結(jié)果，仍希望其發(fā)生或放任其發(fā)生。如明知假冒他人商標(biāo)會(huì)侵犯他人的商標(biāo)權(quán)仍為之，明知誹謗他人會(huì)侵害他人的名譽(yù)權(quán)仍為之等等。過失，是指行為人對其行為結(jié)果應(yīng)預(yù)見或能夠預(yù)見而因疏忽未預(yù)見，或雖已預(yù)見，但因過于自信，以為其不會(huì)發(fā)生，以致造成損害后果。如快餐店應(yīng)當(dāng)預(yù)見到其熱飲可能燙傷顧客，但因疏忽大意未采取防范措施，導(dǎo)致燙傷事件發(fā)生。根據(jù)法律對行為人要求的注意程度不同，過失又分為一般過失與重大過失。一般過失是指行為人沒有違反法律對一般人的注意程度的要求，但沒有達(dá)成法律對具有特定身份人的較高要求。重大過失是指行為人不僅沒有達(dá)到法律對特定身份人的較高要求，甚至連法律對普通人的一般要求也未達(dá)到。在侵權(quán)行為中，一般而言，對過錯(cuò)程度的劃分并不影響民事責(zé)任的成立與否，也不會(huì)影響賠償責(zé)任的大小，因?yàn)橹灰袨槿酥饔^上有過錯(cuò)，無論其是故意還是過失，無論是一般過失還是重大過失都應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而且其賠償?shù)姆秶蓳p害的結(jié)果決定，不會(huì)因其過錯(cuò)較輕而減輕其賠償。但在一些特定情況下，對過錯(cuò)的劃分，也會(huì)對責(zé)任的承擔(dān)產(chǎn)生影響。如共同過錯(cuò)情況下，共同侵權(quán)人在對外承擔(dān)了連帶責(zé)任后，其內(nèi)部則應(yīng)根據(jù)各自過錯(cuò)大小，劃定各自的分擔(dān)比例。又如在混合過錯(cuò)的情況下，受害人時(shí)于損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任。加害人與受害人的責(zé)任大小，就應(yīng)根據(jù)他們各自的過錯(cuò)大小加以確定。
五、案例分析題
45．答：(1)按照《民法》的規(guī)定，公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。著作權(quán)是一項(xiàng)民事權(quán)利，包括作者署名權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)。小強(qiáng)對自己的作品享有著作權(quán)，也當(dāng)然享有署名權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)。
(2)該兒童讀物出版社是教育廳下屬的一個(gè)具有獨(dú)立法人資格的企業(yè)，不是教育廳的工作部門?！睹穹ㄍ▌t》第36條規(guī)定：“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織?！币蚨鴥和x物出版社在沒有得到教育廳授權(quán)的情況下，其行為僅代表自己的意志，不能代表教育廳，它必須對自己行為的后果負(fù)責(zé)。該兒童讀物出版社與小強(qiáng)之間的關(guān)系是平等主體間的民事關(guān)系，適用平等自愿、等價(jià)有償?shù)脑瓌t，該兒童讀物出版社選用小強(qiáng)的作品，就應(yīng)該依照我國《著作權(quán)法》為小強(qiáng)署名并支付報(bào)酬。
46．答：(1)A、B兩個(gè)企業(yè)簽訂的買賣合同有效。根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，法人的法定代表人超越權(quán)限訂立的合同(包括擔(dān)保合同)，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其越超權(quán)限的以外，該代表行為有效，合同成立。在本案中，B企業(yè)并不知道A企業(yè)的法定代表人郭某超越了內(nèi)部權(quán)限，因此郭某的代表行為有效，買賣合同成立有效。
(2)A企業(yè)有權(quán)在6月5日行使不安抗辯權(quán)，中止履行合同。根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化的，可以中止履行，要求對方提供擔(dān)保。
(3)A、B兩個(gè)企業(yè)簽訂的抵押合同有效，但雙方在抵押合同“如B企業(yè)不能支付到期貨款，該廠房的所有權(quán)直接歸A企業(yè)所有”的約定無效。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，抵押人和抵押權(quán)人在合同中不得約定在債務(wù)履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。但該約定內(nèi)容的無效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。
(4)根據(jù)《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，保證人C與債權(quán)人A未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。在本案中，主債務(wù)的履行期屆滿之日為7月10日，所以保證人C的保證期間為2001年7月11日～2002年2月10日。
(5)A企業(yè)有權(quán)要求B企業(yè)80萬元的補(bǔ)償金。根據(jù)《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)人可以就該抵押物的保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金優(yōu)先受償。
(6)C企業(yè)拒絕履行保證責(zé)任的理由成立。根據(jù)《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，在合同約定的保證期間或者法律規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟、申請裁定的(適用于一般保證)，或者未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的(適用于連帶保證)，保證人免除保證責(zé)任。在本案中，C企業(yè)的保證期間為2001年7月11日～2002年2月10日。債權(quán)人A直到2002年4月1日才要求保證人C承擔(dān)保證責(zé)任，已超出了保證期間，所以C的保證責(zé)任免除。
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